Selbstvornahme und Kostenvorschuss nach § 637 BGB

Der Betrieb kommt nicht wieder. Die Frist ist verstrichen, der Mangel ist noch da, und irgendwann steht die Frage im Raum: Darf ich jetzt eine andere Firma beauftragen und die Rechnung weiterreichen? § 637 BGB sagt dazu ja — aber nur unter Voraussetzungen, die vorher erfüllt sein müssen. Dieser Beitrag zeigt, welche das sind, wie der Kostenvorschuss nach Absatz 3 funktioniert und warum vor der Abnahme ein anderer Weg gilt.

Was § 637 Abs. 1 BGB erlaubt

Der Wortlaut trägt den ganzen Anspruch: Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.

„Selbst beseitigen“ heißt nicht, dass Sie zur Bohrmaschine greifen müssen — gemeint ist die Beseitigung auf eigene Veranlassung, in der Praxis die Ersatzfirma. Davor steht allerdings eine Hürde, die § 637 BGB selbst nicht nennt: Mängelrechte nach § 634 BGB kann der Besteller grundsätzlich erst nach der Abnahme mit Erfolg geltend machen (BGH, Urteil vom 19.01.2017, VII ZR 301/13). Dazu der Abschnitt „Vor der Abnahme gilt ein anderer Weg“. Ist das Werk abgenommen, müssen vier Voraussetzungen zusammen vorliegen:

• Ein Mangel des Werkes im Sinne von § 633 BGB. Ob einer vorliegt, entscheidet im Streitfall ein Gericht.
• Eine angemessene Frist zur Nacherfüllung, die Sie dem Betrieb gesetzt haben.
• Erfolgloser Ablauf dieser Frist. Erst danach entsteht das Recht.
• Keine berechtigte Verweigerung. Der Unternehmer darf die Nacherfüllung etwa verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich wäre (§ 635 Abs. 3 BGB).

Ersatz gibt es für die erforderlichen Aufwendungen. Das Wort begrenzt die Höhe: bezahlt wird, was zur Beseitigung des Mangels vernünftigerweise nötig war — nicht die Gelegenheit, das Bad gleich mit auf einen neuen Stand zu bringen.

Die angemessene Frist: das Gesetz nennt keine Tageszahl

Weder § 635 noch § 637 BGB nennen eine Zahl. Verlangt wird eine angemessene Frist. Maßgeblich sind Art und Umfang der Arbeiten, die Materialbeschaffung und die Dringlichkeit. Für einen tropfenden Anschluss gilt etwas anderes als für eine Fassade, deren Putz erst bestellt werden muss.

Verbraucherzentralen nennen als Orientierung ein bis zwei Wochen — ein Richtwert aus der Beratungspraxis, kein Rechtssatz. Eine zu kurz bemessene Frist ist nicht unwirksam, sie setzt in der Regel eine angemessene Frist in Gang. Wer selbst eine längere Frist setzt, ist daran gebunden.

Wie ein Rügeschreiben aussieht, das die Frist wirksam in Gang setzt, steht in Mängelrüge an den Handwerker mit Frist.

Vorschuss, Aufwendungsersatz und Einbehalt

Nach Fristablauf führen zwei Wege zum Geld für die Ersatzfirma. Der Vorschuss nach § 637 Abs. 3 BGB schont Ihre Liquidität: Sie können für die zur Beseitigung erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen, also Geld, bevor gearbeitet wird. Der Aufwendungsersatz nach § 637 Abs. 1 BGB ist der nachgelagerte Weg: beseitigen lassen, selbst zahlen, dann Ersatz fordern.

Der Einbehalt ist kein Anspruch auf Geld, sondern ein Zurückbehaltungsrecht an Geld, das Sie ohnehin noch schulden. Er endet dort, wo die offene Restforderung endet. Das Doppelte der Beseitigungskosten ist ausdrücklich nur der Regelfall: „in der Regel“ heißt keine feste Grenze — im Einzelfall kann auch weniger oder mehr angemessen sein. Weniger etwa dann, wenn der Druckzuschlag seinen Zweck nicht mehr erfüllt. Zur Berechnung: Handwerkerrechnung zu hoch: was Sie einbehalten dürfen.

Auch der Anspruch aus § 637 BGB verjährt — nach § 634a BGB in zwei Jahren bei sachbezogenen Werken und fünf Jahren bei Bauwerken, in diesen beiden Fällen ab der Abnahme (§ 634a Abs. 2 BGB). Für Werke, die unter keine der beiden Gruppen fallen, gilt die regelmäßige Frist von drei Jahren — und die beginnt gerade nicht mit der Abnahme, sondern mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und Sie davon Kenntnis erlangt haben (§ 634a Abs. 1 Nr. 3 BGB, §§ 195, 199 BGB). Welche Frist für welches Gewerk gilt, klärt die Verjährung von Mängelansprüchen.

Vor der Abnahme gilt ein anderer Weg

Der teuerste Fehler passiert nicht bei der Frist, sondern beim Zeitpunkt. Mängelrechte nach § 634 BGB kann der Besteller grundsätzlich erst nach der Abnahme mit Erfolg geltend machen; bis dahin bleibt es beim Erfüllungsanspruch aus § 631 Abs. 1 BGB. Ausnahmsweise gelten die Rechte aus § 634 Nr. 2 bis 4 BGB auch ohne Abnahme, aber nur wenn die Erfüllung nicht mehr verlangt werden kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist.

Dazu hat der Bundesgerichtshof den Satz gesprochen, der die Praxis prägt: Das bloße Verlangen eines Kostenvorschusses genügt für diesen Übergang nicht (BGH, Urteil vom 19.01.2017, VII ZR 301/13).

Der zweite Stolperstein sitzt beim Vorbehalt. Wer ein Werk abnimmt, obwohl er den Mangel kennt, hat die Rechte aus § 634 Nr. 1 bis 3 BGB nur, wenn er sich diese Rechte bei der Abnahme vorbehalten hat (§ 640 Abs. 3 BGB). Die Selbstvornahme steht in Nr. 2 — sie entfällt also ohne Vorbehalt bei bekannten Mängeln. Der Schadensersatz nach Nr. 4 bleibt unberührt. Was ins Protokoll gehört, steht in Abnahme mit Vorbehalt nach § 640 BGB.

Praxis: bevor die Ersatzfirma kommt

Ein typischer Fall: Ein Bad ist im März abgenommen worden, unter Vorbehalt wegen einer undichten Duschabtrennung. Im Mai steht der Punkt noch immer. Sie setzen eine Frist von 14 Tagen, der Betrieb meldet sich nicht. Ab dem Tag nach Fristablauf entscheidet die Dokumentation darüber, ob Sie das Geld auch sehen.

Diese Kette bildet MängelPilot ab. Sie legen einen Vorgang mit Gewerk, Abnahmestand, Kostenanschlag und Rechnung an und erfassen die beanstandeten Punkte über acht Problemtypen. Daraus entsteht die Mängelrüge in zwei Varianten: Vor der Abnahme fordert das Schreiben die vertragsgemäße Fertigstellung und kündigt keine Selbstvornahme an, nach der Abnahme fordert es Nacherfüllung, überlässt dem Betrieb die Wahl der Art und kündigt die Selbstvornahme an. Vorschuss und Einbehalt sind zuschaltbare Textbausteine.

Für die Nachfrist schlägt die App 14 Tage vor — als Vorbelegung am oberen Rand der üblichen Orientierung, nicht als gesetzliche Frist; jede andere Frist lässt sich eintragen. Die Fristen-Ampel fasst Nachfrist, Zahlfrist und Verjährung zusammen: rot, sobald eine Frist abgelaufen ist, gelb bei Nach- und Zahlfrist ab drei Tagen Restlaufzeit.

Was die Software nicht tut: feststellen, ob ein Mangel vorliegt, beurteilen, ob ein Ausnahmefall nach § 637 Abs. 2 BGB gegeben ist, oder Erfolgsaussichten einschätzen. Sie ist ein Dokumenten-Baukasten; Prüfung und Versand liegen bei Ihnen.

Häufige Fragen

Darf ich einen anderen Handwerker beauftragen, wenn der erste nicht kommt?

Ja, aber erst nach der Abnahme und erst nach erfolglosem Ablauf einer angemessenen Frist, die Sie dem Betrieb zur Nacherfüllung gesetzt haben. Mängelrechte nach § 634 BGB kann der Besteller grundsätzlich erst nach der Abnahme mit Erfolg geltend machen (BGH, Urteil vom 19.01.2017, VII ZR 301/13); bis dahin bleibt es beim Erfüllungsanspruch. Ist das Werk abgenommen und die Frist erfolglos verstrichen, können Sie den Mangel selbst beseitigen lassen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen (§ 637 Abs. 1 BGB). Das gilt nicht, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.

Was ist ein Kostenvorschuss nach § 637 BGB?

Ein Kostenvorschuss ist Geld, das Sie vom Handwerksbetrieb vor der Reparatur verlangen können. Nach § 637 Abs. 3 BGB kann der Besteller für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen. Voraussetzungen sind ein abgenommenes Werk und eine erfolglos abgelaufene angemessene Frist zur Nacherfüllung. Vor der Abnahme lässt sich ein Vorschuss in aller Regel nicht durchsetzen; das bloße Vorschussverlangen ändert daran nichts (BGH, Urteil vom 19.01.2017, VII ZR 301/13).

Wie lange muss die Frist zur Nacherfüllung sein?

Das Gesetz nennt keine Tageszahl, sondern verlangt eine angemessene Frist (§§ 635, 637 BGB). Angemessen richtet sich nach Art und Umfang der Arbeiten, der Materialbeschaffung und der Dringlichkeit. Verbraucherzentralen nennen als Orientierung ein bis zwei Wochen; das ist ein Richtwert, kein Rechtssatz.

Kann ich einen Kostenvorschuss schon vor der Abnahme verlangen?

In aller Regel nicht. Mängelrechte nach § 634 BGB kann der Besteller grundsätzlich erst nach der Abnahme mit Erfolg geltend machen; ohne Abnahme nur dann, wenn er die Erfüllung nicht mehr verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Das bloße Verlangen eines Kostenvorschusses genügt dafür nicht (BGH, Urteil vom 19.01.2017, VII ZR 301/13).

Das Wichtigste in Kürze

Dieser Beitrag dient der allgemeinen Information und ersetzt keine Rechtsberatung im Einzelfall. MängelPilot ist ein Dokumenten-Baukasten — die Verantwortung für Prüfung und Versand liegt bei Ihnen.